Управляющая компания для бизнеса: бонусы и риски. О чем должны знать жильцы: права и обязанности управляющей компании Взыскание долгов за жилищно-коммунальные услуги

В организационном комитете Партии научного управления обществом и государством «НАУЧНО-ИННОВАЦИОННОЕ РАЗВИТИЕ РОССИИ» (зарегистрирован МинЮстом) не прекращается открытая дискуссия о роли и месте ученых в управлении страной (территорией, обществом и государством).

Присоединившийся к ней Н.К.Григорьев пишет :

Я пришел к мысли, что обществом должны управлять ученые…

Думаю, следует обсудить вот такое предложение:

- В парламенте не менее 50% мандатов должно принадлежать ученым разных направлений. Их избрание должно быть не всенародным. Они должны избираться коллективами институтов, в которых работают. Представление об избранных таким образом депутатах должна давать Академия Наук. Такое положение должно быть закреплено в конституции.

Конечно, заниматься делами управления обществом может далеко не каждый ученый. И все же в парламенте потенциал научной мысли должен быть достаточным, чтобы принимаемые законы были научно обоснованными и выражали в первую очередь интересы трудового народа, интересы большинства граждан, а не кучки толстосумов, узурпировавших власть.

Очевидно, в ученой среде необходима активная пропаганда за активное движение ученых в политику, за создание фондов поддержки такого движения.

Лично я придерживаюсь следующего мнения :

Поиск модели «встраивания» ученых в системы государственного и общественного управления чрезвычайно важен и актуален.

Однако, дело это весьма не простое, т.к. требует учета далекоидущих последствий и правильного сочтания целого ряда самостоятельных функциональностей.

Ученые предназначены для научного поиска, что в основном соблюдается..

Пошедшие в политику ученые призваны реализовать не столько научный поиск, что осуществляется первыми в научной среде, сколько выполнение требований принципов научности в деятельности государственных и общественных институтов.Чего крайне не хватает.Реализация этой функции может осуществляться в разных формах, но, на мой взгляд, скорее всего должна иметь арбитражный квалифицирующий характер. Это предполагает известную отчужденность и от научной сферы, и от сферы управления, и от сферы исполнения. Типа, верховной научной квалификационной Инстанции, которой будут предоставлены полномочия применять вето в отношении решений, страдающих не полнотой, односторонностью и т.д.

В структурах исполнительной власти ученым должно быть отведено место экспертного сервиса, обслуживающего с соблюдением принципов научности управленческие решения.

При этом представительная власть должна, прежде всего, выволнять представительские функции («икрой мажешь бутерброд - сразу мысль: а как народ?»),

А исполнительная власть - обеспечивать, главным образом, неуклонность исполнения («Драку заказывали? Уплочено!!!).

Формула: «обществом должны управлять ученые» - вполне приемлема с тем пониманием, что «в пределах своей компетенции на своем функциональном месте», которые нам, конечно, еще предстоит определить самым не случайным образом.

В целом же точки зрения в общем виде сводятся к следующему:

Статья 103, п. 3 Гражданского кодекса РФ гласит: «По решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему)». Федеральный закон «Об акционерных обществах» дополняет и развивает эту норму: «По решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества» (статья 69, п.1 ФЗ «Об АО»).

Отметим здесь два обстоятельства.

Во-первых, норма Закона «Об акционерных обществах» о том, что вопрос привлечения управляющей компании относится к компетенции общего собрания акционеров, является императивной. То есть, даже если в соответствии с уставом вашего акционерного общества единоличный исполнительный орган назначается решением совета директоров вашего общества, то управляющая компания вместо единоличного исполнительного органа может быть привлечена только на основании решения общего собрания акционеров. Казалось бы, эта норма создает дополнительные гарантии защиты прав и интересов акционеров. Однако это не совсем так.

Второе обстоятельство заключается в следующем. Корпоративное право ограничивает возможности акционера участвовать в управлении акционерным обществом. Акционер участвует в таком управлении через общее собрание акционеров и совет директоров (если он или его представители будут в совет директоров избраны). Компетенция этих органов ограничена. Оперативное управление деятельностью компании осуществляется наемными менеджерами, которые могут вовсе не быть акционерами.

Институт управляющей компании позволяет это ограничение обойти. Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании принимается общим собранием акционеров простым большинством голосов. Создав полностью подконтрольную себе компанию, акционер, владеющий 50 и более процентами голосующих акций, может обеспечить передачу этой компании функций единоличного исполнительного органа и тем самым может обеспечить свое непосредственное участие в управлении компанией.

Институт управляющей компании в системе управления современным российским акционерным обществом не является преобладающим, хотя и используется достаточно часто. В каких случаях целесообразно передавать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации? Каковы преимущества и недостатки такой схемы управления? Как осуществить передачу полномочий на практике? Как при этом не нарваться на «неожиданные неприятности»? Ответам на эти вопросы и посвящена настоящая статья.

Зачем акционерам может потребоваться передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей компании?

Побудительными мотивами для принятия такого решения могут быть следующие:

1. Желание акционеров повысить эффективность управления компанией. Один коллега приводил пример, когда вдова бизнесмена, получив в наследство пакеты акций предприятий, наняла управляющую компанию для эффективного управления ее активами.

Известно много примеров, когда предприятия передаются в управление профессиональным управляющим компаниям, обладающим не только высококвалифицированным персоналом, но и know-how. Таких примеров много в химической отрасли, куда приходят международные управляющие компании. Использование такой модели управления характерно для сферы недвижимости, гостиничного бизнеса. Кто не слышал о международных сетях отелей под управлением таких компаний, как Mariott, Holiday INN.

2. Необходимость вывода предприятия из кризиса. Именно в этих целях изначально создавались управляющие компании «СУАЛ-Холдинг», «ЕвразХолдинг» и другие. Большое количество управляющих компаний произросло из антикризисных арбитражных управляющих в середине и конце 90-х, на этапе передела собственности и массовых банкротств.

3. Еще один мотив - реформирование, реструктуризация группы компаний. Яркий пример - РАО ЕЭС.

4. Формирование системы управления в холдинге. Централизация оперативного управления на уровне управляющей компании находит все больше применения в практике российских холдинговых компаний и финансово-промышленных групп. Приведем несколько примеров. В металлургии это - СУАЛ, УГМК, ЕвразХолдинг. В нефтехимии - Башкирская химия, группа Еврохим, группа Никос. В машиностроении - холдинги Северсталь-Авто, Руспромавто.

5. Профилактика корпоративного конфликта, а точнее - захвата контроля над компанией. Достаточно широкое распространение в этих целях получило использование схемы разделения актива на ряд юридических лиц: владельческую компанию, собственно операционную компанию, компанию, которая владеет и предоставляет в аренду операционному подразделению недвижимость и оборудование, торговый дом и, наконец, управляющую компанию.

6. Защита единоличного исполнительного органа от судебного преследования, в том числе возбуждения уголовного иска против физического лица. Сегодня многие рейдерские компании, установив контроль над акционерным обществом, передают полномочия единоличного исполнительного органа юридическому лицу. Причем чаще всего - оффшорной компании. Не секрет, что в ходе рейдерских атак, да и при последующей перепродаже активов нередко используются не совсем законные или просто криминальные методы. Вот и пойди, дотянись в процессе защиты своих прав до должностного лица, функции которого исполняет какой - либо кипрский оффшор. А если даже и удастся, пострадавший может с удивлением обнаружить, что генеральным директором оффшора - управляющей компании в свою очередь является оффшор, зарегистрированный в иной юрисдикции.

О преимуществах и недостатках передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании

К преимуществам рассматриваемой схемы организации управления, как правило, относят:

• создание подотчетной акционеру, а тем более - возглавляемой этим акционером управляющей компании дает возможность осуществления непосредственного текущего контроля за оперативной финансово - хозяйственной деятельностью акционерного общества. Конечно же, это преимущество работает только в том случае, когда акционер контролирует несколько компаний, в том числе в рамках холдинговой структуры. При этом снижается риск недобросовестности менеджеров;
• управляющая компания способна повысить координированность действий группы взаимосвязанных компаний. Такая схема особенно эффективна для вертикально интегрированных холдингов. Но и для горизонтально интегрированных холдингов создается возможность эффективного регулирования финансовых потоков и оптимизации использования ресурсов. Открываются дополнительные возможности для налогового планирования;
• за счет централизации и концентрации отдельных функций обеспечивается снижение издержек управления. При этом управляющая компания способна привлечь дорогих и высококвалифицированных специалистов, знания и опыт которых послужат в интересах не одного, а нескольких управляемых акционерных обществ;
• упрощение процедуры замены физического лица, непосредственно осуществляющего властно - распорядительные функции на основании доверенности, выдаваемой управляющей компанией. Для замены руководителя не потребуется тратить время и ресурсы на созыв общего собрания акционеров или кропотливо убеждать других членов совета директоров в необходимости принять такое решение. Достаточно просто отозвать доверенность;
• централизация оперативного управления в группе компаний позволяет разрабатывать и реализовывать единую стратегию развития, осуществить централизацию планирования и контроля.

К наиболее серьезным недостаткам использования управляющей организации вместо единоличного исполнительного органа, как правило, относят:

• расширение числа сделок, которые законодательство рассматривает как сделки с заинтересованностью: через управляющую компанию может существенно расшириться группа лиц, к которой относится управляемое общество;
• снижение оперативности подготовки документов, особенно в случае, когда управляющая и управляемая компания находятся в разных регионах;
• перегрузка менеджеров, возникающая в ситуации, когда одна управляющая компания руководит деятельностью большого количества предприятий;
• принимаемые управляющей компанией решения о перераспределении ресурсов, использовании трансфертных цен, образовании центров прибыли могут отвечать интересам группы компаний в целом (или, точнее говоря, интересам контролирующего акционера, обеспечившего принятие общим собранием акционеров решения о привлечении управляющей компании), но не отвечать интересам большинства миноритарных акционеров.

При принятии решения о целесообразности передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании риски возникновения этих негативных последствий следует учитывать и минимизировать, в том числе в рамках договора, заключаемого с такой компанией.

Какие полномочия передаются?

Казалось бы, простой вопрос, ответ на который, тем не менее, не очевиден. Закон «Об акционерных обществах» определяет компетенцию единоличного исполнительного органа в достаточно общем виде: «К компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества. Исполнительный орган общества организует выполнение решений общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества» (статья 69, п.2). Причем эта цитата относится как к единоличному, так и к коллегиальному исполнительным органам. При этом следует разделять понятия «руководство» и «управление».

Термин «руководить» не имеет четкого определения и относится преимущественно к властно - распорядительным полномочиям. Толковый словарь Ушакова дает следующее разъяснение этому термину: «направлять, наставлять, вести по какому-нибудь пути»; «давать некоторые обязательные указания кому-либо». Представляется очевидным, что в задачи генерального директора не входит составление баланса общества, оформление трудовой книжки, выполнение иных функций управления. Понятие «руководство текущей деятельностью» может быть детализировано через описание функций или компетенции единоличного исполнительного органа. Но и здесь Закон не слишком однозначен: «Единоличный исполнительный орган общества … без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества…..

Права и обязанности единоличного исполнительного органа общества …, управляющей организации или управляющего по осуществлению руководства текущей деятельностью общества определяются настоящим Федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации и договором, заключаемым каждым из них с обществом».

Изложенное позволяет сделать следующий вывод: во избежание споров и недоразумений компетенция единоличного исполнительного органа должна быть максимально полно прописана в уставе акционерного общества и/или в договоре, заключаемом акционерным обществом с управляющей компанией.

При этом нам понятно, что когда к компетенции управляющей компании относится решение вопросов о приеме на работу, расторжении трудового договора, выплате материального вознаграждения и прочее, то речь идет действительно о властно - распорядительных функциях. Если же управляющей компании передается решение таких задач, как подготовка баланса, составление финансово - хозяйственного плана, юридическое обслуживание и т.д., то речь идет не о функциях единоличного исполнительного органа, а о функциях регулярного менеджмента. В этом случае договор, заключаемый с управляющей компанией, является смешанным. Наряду с передачей полномочий единоличного исполнительного органа этот договор содержит элементы договора аутсорсинга. В этом случае, на взгляд авторов, допустимо заключать два договора: договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа, утверждаемый советом директоров и заключаемый на основании решения общего собрания акционеров, и договор аутсорсинга по передаче отдельных функций управления, не требующий такого одобрения.

Модели построения системы управления с использованием управляющей компании

В зависимости от целей, преследуемых акционерами, на практике используются различные модели построения системы управления акционерным обществом с использованием управляющей компании. Рассмотрим «крайние» варианты.

Формальная модель. Управляющая компания назначает исполнительного директора и передает ему все или почти все свои полномочия на основании доверенности. При этом управляющая компания осуществляет контроль за работой такого директора. Иногда - сохраняя за собой право заключения договоров, выходящих за пределы обычной хозяйственной деятельности, а также осуществления сделок на сумму, превышающую некоторый лимит. Цель применения данной модели очевидна. По сути, сохраняя полномочия единоличного исполнительного органа, акционеры усиливают контроль за его деятельностью, а также создают механизм быстрого лишения такого директора полномочий посредством отзыва доверенности. Данная модель характерна для управляющих компаний, созданных и полностью контролируемых акционерами.

Модель централизованного управления. В рамках заключаемого договора управляющей компании передаются не только полномочия единоличного исполнительного органа, но и обязанности по реализации большого количества функций управления. В этом случае управляющая компания подменяет собой практически весь аппарат управления предприятием. Достигается экономия на управленческих расходах, полная координация деятельности нескольких предприятий, входящих в группу. Данная модель характерна для антикризисного управления, организации управления в монопродуктовых холдингах, холдингах, перешедших на единую акцию и имеющих 100% дочерние общества.

Модель частичной централизации. Здесь управляющей компании наряду с полномочиями единоличного исполнительного органа передаются отдельные функции управления. В рамках этой модели можно выделить два варианта ее реализации. В первом централизуются функции разработки стратегии развития, планирования и внутреннего аудита при сохранении за аппаратом управления компании всех остальных функций. Данная схема характерна для дифференцированных холдинговых компаний. Второй вариант предполагает централизацию конкретных производственно - технологических функций: логистики, маркетинга и т.д. и нацелен на усиление координации деятельности взаимосвязанных между собой компаний, повышение эффективности управления отдельными элементами бизнеса.

Надо ли менять устав?

С точки зрения требований действующего законодательства, вносить в устав акционерного общества изменения в связи с передачей полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании не требуется. Однако в ряде случаев внесение некоторых изменений будет отвечать интересам самой компании.

Мы уже говорили о целесообразности максимально полного отображения в уставе полномочий единоличного исполнительного органа. Ограничить полномочия управляющей компании можно и иным способом, а именно - расширив компетенцию совета директоров. Например, определив, что сделки на сумму, превышающую 5% активов акционерного общества, осуществляются только с предварительного согласия совета директоров. Такой же порядок можно распространить на осуществление сделок с недвижимостью, привлечение займов, превышающих определенный лимит заимствований, и т.д.

Кроме того, при передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании нелишне будет воспользоваться диспозитивными нормами закона, регламентирующими порядок приостановления полномочий такой компании. Речь идет о п.4 статьи 69 Закона «Об акционерных обществах»: «…Уставом общества может быть предусмотрено право совета директоров (наблюдательного совета) общества принять решение о приостановлении полномочий управляющей организации или управляющего. Одновременно с указанными решениями совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) или управляющей организации (управляющего) и об образовании нового единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) или о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) управляющей организации или управляющему».

Наконец, в случае если управляющая компания имеет иной адрес регистрации, чем управляемая, в устав акционерного общества после заключения договора с управляющей компанией потребуется вносить изменения, связанные с отображением места расположения акционерного общества.

Согласно пункту 2 статьи 54 Гражданского кодекса РФ «место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности». Таким образом, местом нахождения управляемого общества должно быть место нахождения (т.е. место государственной регистрации) управляющей организации.

В настоящее время ФНС подготовлен ряд предложений по изменению законодательства о регистрации юридических лиц. В частности, предлагается ввести норму, предоставляющую право налоговым органам приостанавливать правоспособность компаний, которые не находятся по адресу местонахождения, заявленному в их уставах.

Алгоритм действий по передаче полномочий управляющей компании

Если вы окончательно решили передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации, то для реализации этого решения вам необходимо осуществить следующие действия:

1. Выбрать управляющую организацию. Подготовить проект договора о передаче такой организации полномочий единоличного исполнительного органа.

2. Собрать заседание совета директоров и принять на этом заседании следующие решения:

• об одобрении условий договора с управляющей организацией. Закон напрямую не наделяет совет директоров акционерного общества обязанностью одобрять условия такого договора. Необходимость одобрения просматривается лишь косвенно. «Договор от имени общества подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества». Однако необходимость одобрения договора советом директоров представляется очевидной и соответствует рекомендациям Кодекса корпоративного поведения РФ. Во избежание недоразумений многие компании включают норму об одобрении условий договора с управляющей организацией в компетенцию совета директоров, отображаемую в уставе акционерного общества;
• о проведении внеочередного общего собрания акционеров с повесткой дня «О передаче полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества управляющей организации» либо о включении данного вопроса в повестку дня очередного (годового) общего собрания акционеров;
• о вынесении на рассмотрение общего собрания вопроса «о досрочном прекращении полномочий генерального директора». Данный вопрос выносится на рассмотрение общего собрания акционеров лишь в том случае, если к моменту проведения собрания срок полномочий действующего генерального директора еще не истек и от генерального директора не поступило заявление о сложении с себя таких полномочий. В случае, если акционерное общество «забудет» включить данный вопрос в повестку дня общего собрания, в обществе может возникнуть ситуация двоевластия - наличия двух должным образом уполномоченных исполнительных органов. Такая ситуация может привести к корпоративному конфликту, признанию решений общего собрания недействительными в судебном порядке, иным последствиям, крайне негативным для бизнеса акционерного общества;
• о предложении совета директоров общему собранию акционеров передать полномочия единоличного исполнительного органа управления управляющей организации. Закон не детализирует содержание такого предложения. Однако представляется очевидным, что оно должно содержать наименование управляющей организации, а также основные условия заключаемого с ней договора: состав передаваемых полномочий, срок действия договора, описание передаваемых полномочий и функций, стоимость услуг управляющей организации;
• об одобрении сделки с заинтересованностью - в случае, если договор, заключаемый акционерным обществом с управляющей организацией, будет отвечать признакам сделки с заинтересованностью, либо о вынесении вопроса об одобрении сделки с заинтересованностью на рассмотрение общего собрания акционеров - в случае, если сумма вознаграждения, предусмотренная договором, превысит 2% балансовой стоимости активов общества на последнюю отчетную дату, а также в случае, если совет директоров не смог в установленном законом порядке одобрить эту сделку.

3. Провести общее собрание акционеров и принять поименованные выше решения. Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа принимается простым большинством голосов участников собрания. А вот одобрение сделки с заинтересованностью потребует большинства голосов от всех голосующих акций общества, принадлежащих акционерам, не имеющим заинтересованности в совершении такой сделки.

4. При необходимости получить разрешение антимонопольных органов на заключение такого договора либо уведомить эти органы о принятом решении. Если избрание генерального директора - физического лица не требует каких-либо согласований с антимонопольным органом, то в соответствии со ст. 18 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих выполнять функции исполнительного органа, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

При этом согласно требованиям действующего законодательства предварительное согласие необходимо получать в следующих случаях:

• если сумма стоимости активов по балансу управляющей и управляемой компании в совокупности превышает 200 тысяч МРОТ;
• независимо от суммарной балансовой стоимости активов в случае, если акционерное общество или управляющая компания внесены в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов.

В случае если сумма стоимости активов по балансу более 100 тысяч МРОТ, но менее 200 тысяч МРОТ, необходимо уведомление антимонопольных органов в течение 45 дней с момента передачи полномочий управляющей компании.

Наконец, если суммарная стоимость активов составляет 100 тысяч МРОТ и менее, назначение управляющей компании происходит без участия антимонопольных органов.

5. Получить разрешение уполномоченных органов управляющей организации на совершение сделки с заинтересованностью (в случае если рассматриваемая сделка будет для управляющей компании являться сделкой с заинтересованностью).

6. Заключить договор с управляющей организацией, передать дела.

Несколько слов о договоре

Подготовка договора с управляющей компанией является непростой задачей. Содержание договора в значительной степени будет определяться целями привлечения управляющей компании и выбранной моделью управления.

• предмет договора;
• компетенция УК;
• права и обязанности сторон;
• ответственность;
• вознаграждение;
• порядок приема-передачи дел;
• порядок вступления договора в силу, а также расторжения договора.

По общему правилу предметом договора является предоставление услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества. И если речь идет об управляющей компании, созданной в целях усиления контроля за менеджментом, на этой расплывчатой формулировке можно и остановиться. Если же цель привлечения управляющей компании - развитие бизнеса, то формулировка предмета договора может быть расширена и конкретизирована. Например, «предоставление услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества, услуг по управлению делами и активами акционерного общества в целях увеличения капитализации компании и прибыли». Иногда в этом разделе договора можно встретить конкретные цифры, отражающие минимальный порог рентабельности, долю рынка, иные показатели эффективности управления.

Про компетенцию управляющей компании мы уже говорили выше. Помимо компетенции единоличного исполнительного органа данный раздел может отражать факт передачи управляющей компании конкретных функций управления акционерным обществом.

Что касается прав и обязанностей, то помимо прав и обязанностей единоличного исполнительного органа, переходящих к управляющей компании, в этом разделе целесообразно отразить обязанности управляющей компании по периодическому предоставлению отчетности совету директоров, включая состав и содержание такой отчетности. Нередко рассмотрение ежеквартального отчета сопровождается утверждением акта о проделанной работе.

Раздел, посвященный ответственности управляющей компании, также можно формулировать различными способами. Иногда участники договора ограничиваются общими формулировками об ответственности за убытки, принесенные виновными действиями. В других случаях достаточно подробно излагают типы убытков, подлежащих возмещению. Среди них могут оказаться штрафные санкции, убытки, связанные с несвоевременной уплатой налогов, и др. В некоторых случаях договора предусматривают штраф за недостижение установленных в договоре показателей финансово - хозяйственной деятельности.

В большинстве случаев вознаграждение управляющей компании складывается из двух составляющих: постоянная часть за предоставление соответствующих услуг и переменная часть, определяемая результатами финансово - хозяйственной деятельности компании. Последняя должна создавать должные стимулы достижения высоких конечных результатов для управляющей компании.

В этом разделе договора следует также отразить порядок компенсации управляющей компании издержек, понесенных ею в процессе исполнения функций единоличного исполнительного органа, а также состав компенсируемых издержек. К таким издержкам, как правило, относят командировочные расходы, расходы на связь, транспорт и др. Расходы компенсируются при предоставлении документов, подтверждающих их размер. Отчет о расходах ежеквартально предоставляется совету директоров. Иногда в договорах устанавливается предельный размер расходов, подлежащих компенсации.

Раздел, посвященный порядку вступления договора в силу, содержит перечень документов и атрибутов, передаваемых управляющей компании (включая подлинники учредительных документов, финансовую документацию, печать компании) на основании акта приема - передачи дел. Этот раздел может включать норму о проведении инвентаризации имущества управляемой компании. Аналогичный порядок возврата документов и атрибутов должен быть предусмотрен и при расторжении договора по любым основаниям такого расторжения.

Этот же раздел может содержать дату вступления договора в силу или порядок ее определения. Например, на 10-й день после получения согласия антимонопольных органов. Срок действия договора не может превышать срока полномочий единоличного исполнительного органа, закрепленного в уставе акционерного общества. Если же такой срок в уставе не установлен, для его определения можно руководствоваться следующими соображениями. Согласно Трудовому кодексу с руководителем акционерного общества заключается срочный трудовой договор. Срочный трудовой договор не может заключаться более чем на 5 лет. Впрочем, договор может содержать норму о том, что он подлежит автоматической пролонгации на тех же условиях в случае, если «в течение 30 дней до даты его завершения ни одна из сторон не уведомит другую сторону о своем намерении не пролонгировать действие договора или пересмотреть его условия».

Что касается условий прекращения действия договора, то помимо наступления соответствующей даты его прекращения или принятия решения о его прекращении органами управления акционерного общества в этом разделе следует определить возможность и порядок добровольного прекращения договора по инициативе управляющей компании.

Раздел может содержать норму о выплате управляющей компании компенсации в случае досрочного прекращения договора по инициативе акционерного общества.

Несколько традиционных вопросов и характерных ошибок

1. Может ли управляющая компания совершать хозяйственные сделки с управляемой? Ведь согласно пункту 3 статьи 182 ГК представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Однозначный ответ на этот вопрос можно найти в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.12.2005 г. № 9341/05.

Согласно статье 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Действия органов юридического лица, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей юридического лица, признаются действиями самого юридического лица. В свете вышеизложенного суд сделал следующий вывод: органы юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и, соответственно, выступать представителями юридического лица. Или, переводя на русский язык, управляющая компания не может рассматриваться как представитель юридического лица, следовательно, сделки между управляющей и управляемой компанией возможны.

Однако следует иметь в виду, что согласно статье 81 сделки общества с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, рассматриваются как сделки с заинтересованностью. Совершение таких сделок возможно только после их одобрения советом директоров или общим собранием акционеров управляемой компании.

2. Как в договорах, заключаемых управляемой компанией, указывать субъекта правоотношения?

Правильной будет запись: акционерное общество Х в лице (ФИО), являющегося генеральным директором компании У, исполняющей функции единоличного исполнительного органа акционерного общества Х в соответствии с договором №.. от.. .

3. На чьих бланках - управляющей или управляемой компании - оформляются приказы? Чьей печатью скрепляются договора и распорядительные документы?

Для оформления приказов, осуществления служебной переписки и в иных случаях используются бланки управляемой компании. И подпись руководителя управляющей компании под такими документами заверяется печатью управляемой компании.

4. Можно ли, передав полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации, сохранить коллегиальный исполнительный орган - правление? Законодательство не содержит запрета на наличие правления в компаниях, передавших полномочия единоличного исполнительного органа управляющей компании. Однако при использовании такой конструкции следует в уставе крайне тщательно распределять полномочия между этими органами управления. Интересно отметить, что функции председателя правления в этом случае будет осуществлять юридическое лицо - управляющая компания.

5. Некоторые акционерные общества в целях уменьшения налогооблагаемой базы либо в интересах крупных акционеров завышают стоимость услуг управляющей организации. Делать это не стоит, поскольку завышение стоимости услуг порождает риски предъявления к акционерному обществу и его управляющей компании санкций со стороны налоговых органов. В частности, в арбитражной практике имел место следующий случай: налоговая инспекция посчитала расходы на вознаграждение управляющей организации завышенными и экономически необоснованными и наложила санкции по налогу на прибыль (см. Постановление ФАС Волго-Вятского округа по делу № А11-4426/2003-К2-Е-1961 от 19.01.2004 г.).

Кстати, одним из способов снижения подобных рисков является заключение с управляющей организацией двух договоров: на предоставление услуг единоличного исполнительного органа и на предоставление услуг по выполнению функций управления на условиях аутсорсинга.

6. Не следует пропускать материальные и финансовые потоки акционерного общества через счета управляющей организации. Каждая сделка между управляемым и управляющим обществом является сделкой с заинтересованностью. Каждая из них потребует одобрения совета директоров или общего собрания акционеров.

В заключение отметим следующее. Принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании позволяет акционерам решать разнообразные проблемы: от усиления контроля за менеджментом до снижения издержек и повышения эффективности управления бизнесом. Однако, как и любое решение в области организации управления, использование этого инструмента может иметь как положительные, так и отрицательные последствия. В этой связи очень важно сформулировать цель принятия такого решения, составить «правильный» договор с управляющей организацией, выполнить все предусмотренные законодательством процедуры при принятии этого решения, предусмотреть процедуры контроля со стороны совета директоров за управляющей компанией, а также возможность досрочного расторжения договора.

Вопрос о передаче полномочий единоличного исполнительного органа индивидуальному предпринимателю в контексте данной статьи отдельно не рассматривается. Однако большинство выводов, сделанных в отношении управляющей компании, равно как алгоритм привлечения управляющей компании и рекомендации по заключению договора с ней, вполне применимы и к этому случаю.

Здесь следует оговориться. В случае, если управляющая компания окажется аффилированным лицом по отношению к управляемой (например, в результате того, что она принадлежит владельцу крупного пакета акций управляемого общества), то одобрение договора, заключаемого акционерным обществом с управляющей компанией, должно совершаться в порядке, установленном для сделок с заинтересованностью. Впрочем, на практике используется масса приемов, позволяющих сделать подконтрольную компанию формально не аффилированной.

См. статью В. Левыкина и О. Шомко «Управляющая компания в холдинге» // «Акционерное общество: вопросы корпоративного управления», №5 (12), 2004 г.

Впрочем, возникает проблема с лояльностью менеджмента управляющей компании.

Уважаемый читатель, не кажется ли вам, что предлог «или» здесь несколько неуместен?

В случае, если после заключения договора с управляющей компанией общее собрание акционеров изменит устав, сократив полномочия исполнительных органов, то нормы договора, пришедшие в противоречие с уставом, применяться не должны. На этом основании некоторые авторы дают рекомендацию о включении в договор, заключаемый акционерным обществом с управляющей организацией, нормы о том, что изменения в устав акционерного общества могут вноситься только по согласованию с управляющей организацией. С такой рекомендацией нельзя согласиться. Договор не может ограничивать права акционеров на внесение изменений в устав акционерного общества

Правда, такой договор будет относиться к сделкам с заинтересованностью и потребует его предварительного утверждения, как минимум, решением совета директоров, а то и общего собрания акционеров.

Поименованные ниже вопросы могут быть рассмотрены на нескольких заседаниях совета директоров.

К числу таких признаков относятся следующие:

• акционер, владеющий совместно со своими аффилированными лицами более 20% голосующих акций акционерного общества, одновременно владеет 20 и более процентами акций (долей, паев) управляющей компании;
• члены совета директоров акционерного общества владеют в совокупности 20 и более процентами акций (долей, паев) управляющей компании;
• хотя бы один из членов совета директоров акционерного общества является единоличным исполнительным органом, членом совета директоров или членом правления управляющей организации;
• на момент принятия общим собранием акционеров соответствующего решения управляющая организация уже исполняла полномочия единоличного исполнительного органа акционерного общества.

Во избежание судебных исков стоимость услуг управляющей компании следует сравнивать со стоимостью активов в течение всего срока действия договора.

Принципы управления акционерным обществом (корпоративное управление) - это основные, исходные положения, которые характеризуют управление и имеют существенное значение для понимания его как системы и как механизма. Именно принципы, проявляясь на всех уровнях соответствующей управляемой системы, определяют ее организационные основы, характер деятельности соответствующих субъектов управления, а также сущность их взаимодействия с объектами управления *(185) .

Современные принципы управления хозяйственным обществом находят свои истоки в общих принципах теории управления, сформулированных в XIX в. Основополагающими и имеющими важное практическое значение, т.е. актуальными и по сей день, являются следующие тезисы, сформулированные М.М.Сперанским при определении принципов управления *(186) .

1. Неустойчивость управления, не организующегося на принципах "твердых началах". "Недостаток твердых начал был причиною, что доселе образ нашего правления не имеет никакого определенного вида и многие учреждения, в самих себе превосходные, почти столь же скоро разрушались, как и возникали".

2. Системность. "Теории редко полезны для практики. Они объемлют одну часть и не вычисляют трений всей системы, а после жалуются на род человеческий".

3. Плановость. "Отчего все человеческие установления столь несовершенны? Сверх многих причин оттого, что все они делаются по большей части отрывками и без общего начертания".

4. Соответствие системы управления духу времени.

5. Приоритет объекта управления перед субъектом.

6. Наличие самоуправления.

Современные исследователи процесса управления всегда обращали свое внимание на определение его принципов. Под влиянием изменения политической и экономической ситуации в стране происходило изменение формулировок принципов управления. В недалеком прошлом к принципам управления относили партийность, научность, демократический централизм, вовлечение масс в управление, дисциплину, планирование и учет *(187) ; руководство КПСС, участие масс, законность, интернационализм *(188) .

Развитие экономических отношений во всех сферах деятельности российских физических и юридических лиц потребовало разработки законодательных и подзаконных актов, определяющих "правила игры" в этих новых условиях. Естественно, что возникновение новых регуляторов не могло не изменить и наши представления на управленческий процесс и в первую очередь в совершенно новой среде - акционерных обществах, что и повлекло за собой пересмотр принципов управления вообще и формирование принципов управления корпоративного.

Оказалось, что воззрения М.М.Сперанского на теорию и практику управления находят свое отражение в современных основополагающих принципах управления акционерными обществами. Их сущность, а также преимущества и недостатки есть не что иное, как планомерное приспособление к факторам внешней и внутренней среды, "соответствие духу времени".

Анализ литературы, посвященной исследованию корпоративного управления *(189) , позволяет представить следующую систему принципов корпоративного управления.

1. Принцип централизации управления, т.е. сосредоточение наиболее важных, стратегических решений в одних руках.

Принцип централизации эффективен, и в этом его главное достоинство, когда решения в акционерном обществе принимаются людьми, обладающими высокими профессиональными навыками, знающими все аспекты работы общества в комплексе; при этом обеспечивается единая финансовая, научно-техническая, производственная и кадровая политика. Недостатки централизации проявляются тогда, когда власть концентрируется в руках людей, не способных организовать механизм функционирования компании, когда решения принимаются с опозданием, когда не отлажен механизм исполнения решений. Поэтому централизация должна носить умеренный характер.

2. Принцип децентрализации, т.е. ослабление централизации посредством передачи ряда вопросов на решение нижестоящим органам управления, структурным подразделениям. Объективная необходимость соблюдения данного принципа связана с ростом масштабов производства и его усложнением, когда один человек, например генеральный директор, либо узкая группа лиц более не в состоянии определять и контролировать исполнение всех решений, а тем более выполнять их.

Е.В.Савченко видит реализацию этого принципа в осуществлении следующих действий:

во-первых, превращение всех подразделений корпорации в хозяйствующих субъектов, что достигается за счет предоставления или расширения рамок экономической свободы для структурных подразделений либо путем создания на базе структурных подразделений самостоятельных юридических лиц;

во-вторых, стимулирование внутрикорпоративных отношений на основе полной экономической самостоятельности и ответственности *(190) .

Децентрализация имеет множество достоинств, в числе главных - возможность быстрого принятия оптимальных решений, привлечение к управленческому процессу менеджеров среднего и низшего звена, ослабление бюрократизации. В то же время децентрализация таит в себе множество подводных камней. При децентрализации, по мнению Т.В.Кашаниной, возникает недостаток информации, что неминуемо сказывается на качестве принимаемых решений; меняются масштабы мышления и сужается круг интересов управляющих; затрудняется унификация правил и процедур принятия решений. Высокая степень децентрализации и соответственно значительная независимость низовых подразделений может перерасти в дезинтеграцию и сепаратизм *(191) . Поэтому децентрализация допустима в ограниченных объемах.

3. Принцип координации деятельности предполагает переход от прямого управляющего воздействия на объект управления к согласованию действий объектов корпоративного управления для достижения единой цели.

4. Принцип законности, который одним из немногих перешел в современную практику управления хозяйственными обществами, поскольку он органичен с процессом строительства правового государства. Все решения, принимаемые в процессе осуществления корпоративного управления, должны соответствовать действующему законодательству. Учитывая, что одной из сторон управленческих отношений может выступать участник акционерного общества, это принцип напрямую связан с защитой прав акционеров.

5. Принцип участия акционеров в работе органов управления акционерных обществ. Это в первую очередь относится к такому органу хозяйственных обществ, как собрание, участие в работе которого - право любого акционера-владельца голосующих акций. Но это касается и возможности участия в других органах акционерных обществ в порядке, который определяется как законом, так и учредительными документами обществ.

6. Принцип информационного обеспечения корпоративного управления, реализация которого, по мнению В.Е.Савченко, возможна при следующих условиях:

В корпорации должна быть комплексная система информации, включающая сбор, сохранение, выбор, перегруппировку данных, анализ информации;

Информация должна быть достаточной, но не излишней. Дополнительные средства и время на сбор информации целесообразны до тех пор, пока добавочный доход, полученный при помощи ее, будет превышать затраты на ее сбор и обработку;

Информация должна быть оперативной. Ценность информации высока, когда ее можно получить в нужное время и из наиболее достоверных источников.

Информация должна обладать потенциалом воздействия на принятие необходимых решений, эффективную организацию внутрикорпоративных отношений *(192) .

7. Принцип добросовестности и разумности как принцип деятельности органов, осуществляющих управление хозяйственным обществом, был законодательно определен с введением в действие гл. 4 ГК РФ. В основу системы обязанностей органов управления нормой, содержащейся в п. 3 ст. 53 ГК РФ, было положено требование действовать в интересах общества добросовестно и разумно. Учитывая новизну этого принципа, необходимо рассмотреть его более подробно.

Участие в руководстве деятельностью хозяйственного общества означает, как правило, участие в управлении чужим капиталом. При этом эффективность управления определяется прежде всего тем, насколько полно реализуется имущественный интерес собственника капитала, т.е. общества. Принцип добросовестности и разумности закрепляет отвечающее требованию эффективности управления положение управляющего по отношению к обществу. Оно характеризуется главным образом обязанностью управляющего проявлять при ведении дел общества особую заботливость, соответствующую по меньшей мере заботливости обычного предпринимателя в сходных обстоятельствах.

Основными элементами рассматриваемого принципа служат законодательно сформулированные требования действовать в интересах общества, осуществлять права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Эти требования тесно связаны между собой и с точки зрения содержания во многом пересекаются. Нарушение любого из них означает и нарушение принципа в целом *(193) .

Анализируя представленные в литературе точки зрения ученых *(194) , каждому из названных элементов можно дать следующую характеристику.

1. Обязанность действовать в интересах общества. Для того чтобы действовать в интересах хозяйственного общества и оценивать действия других лиц с точки зрения соответствия этим интересам, необходимо понимать общий характер интересов общества и знать границы свободного усмотрения при их определении в каждом конкретном случае.

Представления об интересах организации - юридического лица в значительной степени связаны с тем, какая из многочисленных теоретических концепций юридического лица лежит в их основе. В современной российской цивилистике, как мы отмечали ранее, определенно наметился отказ от выделения одного субъекта или коллектива в качестве носителя юридической личности и воли организации, имеющей статус юридического лица. Одной из функций института юридического лица обоснованно признается преобразование интересов отдельных лиц в интерес самой организации *(195) .

Такая роль института юридического лица подчеркивалась и дореволюционными цивилистами *(196) . Очевидно при этом интересы юридического лица нельзя свести к ряду совпадающих интересов его участников, работников или других лиц, в том числе государства. Закрепив понятие "интересы юридического лица" (ст. 53 ГК РФ), законодатель подчеркнул таким образом известную самостоятельность, обособленность интересов организации, имеющей статус юридического лица, как социальной и экономической общности, как хозяйствующего субъекта.

Характер интересов акционерного общества обусловлен прежде всего императивно установленными целями его деятельности *(197) . Направленность деятельности управляющих на достижение целей юридического лица верно указывается В.П.Мозолиным и А.П.Юденковым в качестве одной из составляющих принципа добросовестности и разумности. Акционерное общество относится к числу коммерческих организаций. Соответственно извлечение прибыли преследуется хозяйственным обществом в качестве основной цели его деятельности (п. 1 ст.50 ГК РФ). Надо полагать, что при этом имеется в виду извлечение соразмерной прибыли, которая отражает эффективность размещения ресурсов, обеспечена постоянным движением капитала и достаточна при наличии (соблюдении) других необходимых условий для поддержания рентабельности функционирования общества.

Исходя из этого основным общим интересом акционерного общества можно считать его долгосрочный коммерческий успех, основанный на стабильности, прибыльности и рентабельности его деятельности. Понимаемый таким образом интерес общества должен служить главным и неизменным ориентиром для его органов. При этом интерес акционерного общества далеко не всегда совпадает с интересами его акционеров, работников или иных связанных с обществом лиц, в том числе с интересами его управляющих, а также с общественными и государственными интересами *(198) .

Указанный общий интерес акционерного общества может быть уточнен путем закрепления в учредительном документе (уставе) общества его конкретных целей и предмета деятельности (п. 2 ст.52 ГК РФ). Учредители общества при его создании, а в последующем акционеры общества путем принятия на общем собрании решения о внесении соответствующих изменений и дополнений в его устав вправе определить, таким образом, сферу интересов общества. По общему правилу, однако, правоспособность акционерного общества не ограничена: законодательно предмет деятельности общества не предписан и его закрепление в уставе необязательно.

Актуальные интересы общества определяются при принятии решений компетентными органами управления этого общества. Так, в акционерном обществе существенная роль принадлежит совету директоров (наблюдательному совету) общества, поскольку в соответствии со ст. 65 ФЗ "Об акционерных обществах" он полномочен устанавливать приоритетные направления деятельности общества *(199) . Исполнительные органы общества определяют его актуальные интересы, принимая решения, отражающие потребности текущей деятельности общества. Так, единоличный исполнительный орган, уполномоченный на совершение сделок от имени общества, устанавливает интерес общества, заключая от его имени тот или иной договор.

Обязанность действовать в интересах общества не исключает, таким образом, значительной свободы усмотрения единоличных органов или управляющих при определении этих интересов в конкретном случае. Однако такая свобода небезгранична, т.е. "правила игры" не устанавливаются самими управляющими. Границей усмотрения служат, разумеется, общие интересы общества. Актуальные интересы не могут им противоречить. Поэтому определение интересов общества в конкретном случае сопряжено с ответственностью единоличного исполнительного органа, членов коллегиального исполнительного органа и членов совета директоров (наблюдательного совета) за принятие решения, противоречащего общим интересам общества и, следовательно, принципу добросовестности и разумности. Скажем, если в приведенном выше примере единоличным исполнительным органом будет заключен от имени общества договор, связанный с неоправданным риском или заведомо влекущий убытки общества, генеральный директор (директор) нарушит тем самым обязанность действовать в интересах общества. Их ложное понимание не должно быть признано при этом оправданием, не снимает вины и не освобождает управляющего от ответственности.

Помимо сказанного выше необходимо учитывать, что следование интересам акционерного общества предполагает лояльность по отношению к нему. Например, положение ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" закрепляет обязанность перечисленных лиц проявлять лояльность по отношению к обществу. По мнению М.И.Брагинского, для управляющих недопустимо действовать даже в интересах, просто не совпадающих с интересом общества *(200) .

Предъявление к должностным лицам требования лояльности по отношению к обществу обусловлено уже самой ролью органов управления. Принцип лояльности управляющих известен праву и законодательствам многих развитых стран. Соответствующие правила поведения директоров детально разработаны в корпоративном праве США ("Corporate Opportunity Doctrine"). Они восприняты также правовыми системами континентального права, в частности акционерным правом Германии.

Лояльность по отношению к обществу подразумевает запрет на использование управляющими их положения в обществе в личных целях, недопустимость обогащения за счет общества, в том числе путем совершения с ним сделок, а также обращения в свою пользу коммерческих шансов общества. Так, располагая информацией о возможности заключения на выгодных условиях договора, предмет которого относится к сфере интересов общества, управляющий не вправе воспользоваться этой информацией в личных целях, например, приняв самостоятельное (от своего имени) участие в указанном договоре. Он поступит добросовестно, если будет содействовать использованию обществом шансов на совершение выгодной сделки.

Лояльность по отношению к обществу исключает принятие на себя и осуществление управляющими каких-либо функций, в том числе участие в деятельности других лиц, если это противоречит надлежащему исполнению их обязанностей перед обществом. Противоречие имело бы место, в частности, в случае одновременного осуществления лицом полномочий органа управления (члена органа управления) общества и организации, конкурирующей с обществом. Если возникшее противоречие не удается разрешить иным образом, управляющий обязан сложить с себя соответствующие полномочия.

Для лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа общества, и для членов коллегиального исполнительного органа общества одновременное занятие должностей в органах управления любых других организаций (даже не конкурирующих с обществом) допускается в соответствии с п. 3 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества. Однако наличие такого согласия не освобождает управляющего от необходимости самостоятельной оценки того, противоречит ли занятие соответствующей должности надлежащему исполнению его обязанностей перед обществом. Надо полагать, что от занятия должности в органе управления конкурирующей организации управляющему следует воздерживаться в любом случае.

Лояльность по отношению к обществу обязывает управляющих хранить перед третьими лицами молчание об информации, составляющей коммерческую тайну общества *(201) , и о любой другой информации, в нераспространении которой оно заинтересовано. При этом третьими лицами должны, по общему правилу, признаваться все, кроме самих управляющих общества и отдельных лиц, в получении которыми соответствующей информации общество заинтересовано.

Определение информации, составляющей коммерческую тайну, дается в п. 1 ст. 139 ГК РФ. В отличие от нее иная информация, в нераспространении которой заинтересовано общество, может быть известна или доступна неопределенному кругу лиц. Заинтересованность общества в нераспространении конкретной информации не может быть ограничена заранее каким-либо перечнем сведений и подлежит в каждом случае объективному выяснению. Источник и обстоятельства получения информации не влияют на рассматриваемую обязанность управляющих *(202) .

2. Следовательно, она распространяется и на информацию, полученную управляющими вне связи с их деятельностью в обществе.

Норму ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах", согласно которой управляющие должны действовать в интересах общества "при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей", не следует толковать ограничительно. Принцип лояльности действует для управляющих и тогда, когда они временно не осуществляют свои функции, например, когда управляющие, состоящие с обществом в трудовых отношениях, находятся в отпуске. Требование лояльности распространяется на управляющего после прекращения его полномочий, т.е. он не вправе без позволения общества воспользоваться в своих личных интересах или в интересах третьих лиц результатами своей деятельности как управляющего, прошлым положением в обществе. Например, бывший управляющий не должен использовать в личных целях информацию, ставшую известной ему в силу прошлой деятельности.

2. Добросовестность и разумность. Гражданское законодательство не дает определений добросовестности и разумности ни в общем плане, ни применительно к принципам деятельности и ответственности управляющих *(203) . В литературе справедливо отмечается, что понятия эти "имеют не только правовое, но и нравственное значение. Их наличие или отсутствие подлежит установлению судом в каждом конкретном случае" *(204) . Тем не менее не теряет своей актуальности задача установления хотя бы общих объективных критериев добросовестности и разумности. В противном случае слишком широкими остаются возможности судебного усмотрения *(205) .

Решение названной задачи вполне реально. При этом не следует отказываться от анализа и, возможно, частичного заимствования (продуманного, а не прямого формального заимствования) зарубежного опыта *(206) . Так, в основу достаточно развитых правил, применяемых в отношении директоров корпораций в праве США, положены сравнимые с российскими понятия и термины ("diligence", "care"). То же можно сказать, например, и о праве Германии: управляющим акционерных обществ вменена "обязанность проявления заботливости" ("Sorgfaltspflicht").

Добросовестным следует считать управляющего, полноценно использующего свои трудовые силы, способности, знания и опыт на благо акционерного общества. Добросовестный управляющий обязан прилагать все усилия к тому, чтобы его деятельность оптимально соответствовала интересам общества. Таким образом, обязанность управляющих действовать в интересах общества полностью охватывается требованием добросовестности. Необходимым условием добросовестности является, разумеется, надлежащее исполнение управляющим его обязанностей, предусмотренных нормами Гражданского кодекса РФ, ФЗ "Об акционерных обществах", других законодательных и иных правовых актов, уставом общества, его внутренними документами, а также договором с этим управляющим. Исключение составляют лишь случаи, когда какая-либо конкретная обязанность входит в противоречие с принципом добросовестности и разумности.

В силу предъявляемых к управляющему требований добросовестности и разумности при ведении дел общества ему следует проявлять особую заботливость, по меньшей мере соответствующую заботливости обычного предпринимателя в сходных обстоятельствах. Уточняя указанный критерий, можно, видимо, исходить из того, что должная степень заботливости обычного предпринимателя, осуществляющего управление чужим капиталом, значительно выше, чем нормальная - при совершении действий в собственных интересах *(207) . Указание на то, что управляющие должны относиться к интересам общества, как к своим собственным, представляется поэтому недостаточным. Оно дается в комментарии к ст. 44 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", устанавливающей аналогичные принципы деятельности управляющих. Складывается убеждение, что именно такие повышенные "стандарты поведения" подлежат применению к управляющему акционерного общества.

Добросовестность и разумность управляющего предполагают, в частности, самостоятельную оценку им того, насколько его способности, знания и опыт достаточны для надлежащего осуществления соответствующих функций в конкретном акционерном обществе. Если названные качества отсутствуют или недостаточны, лицо не должно соглашаться с наделением его полномочиями управляющего либо, если недостаток или утрата этих качеств обнаружились впоследствии, должно сложить с себя указанные полномочия. Данное правило не распространяется на случаи решения управляющим специальных вопросов, требующих, например, особых познаний в той или иной области права. Перед принятием таких решений добросовестный и разумный управляющий обязан тем не менее позаботиться о получении консультации компетентного специалиста. Пренебречь указанной консультацией можно только тогда, когда в интересах общества требуется действовать немедленно и для ее получения не остается времени.

Добросовестный и разумный управляющий должен действовать с учетом положительной практики хозяйственной деятельности, принимая решения, не влекущие неоправданных рисков для общества, нормальный результат которых предсказуем.

Однако природа предпринимательских отношений не позволяет, как правило, с абсолютной уверенностью предсказать успех или неуспех какого-либо мероприятия, в том числе сделки. Надо полагать, что, используя понятия "добросовестность" и "разумность", законодатель не стремился обязать управляющих принимать только такие решения, которые не могут повлечь убытки общества ни при каких условиях. Если надлежащий предварительный анализ позволяет управляющему прийти к выводу, что результаты мероприятия могут оказаться как выгодными, так и убыточными для общества, само по себе это не является основанием для того, чтобы отказаться от его осуществления. В данном случае критерием добросовестности и разумности управляющего служит обоснованность предпринимательского риска *(208) и достаточность усилий управляющего, направленных на его минимизацию. Осуществление мероприятия, безусловно, недопустимо, когда соответствующие риски заведомо неприемлемы для общества, ставят под угрозу стабильность его функционирования, значительно превышают возможную выгоду.

Следовательно, ответственность управляющих за нарушение принципа добросовестности и разумности не поставлена в зависимость от успеха или неуспеха того или иного мероприятия. На это указывает и п. 3 ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах", в соответствии с которым при определении оснований и размера ответственности управляющих перед обществом должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Необходимым условием добросовестности и разумности управляющих является обеспечение ими соблюдения обществом гражданских прав. Запрет злоупотребления правом охватывает случаи, когда имеет место нарушение не определенного специальной юридической нормой общего назначения субъективного права *(209) . В соответствии с п. 1 ст. 10 ГК РФ, устанавливающим некоторые конкретные пределы осуществления гражданских прав, не допускаются использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, злоупотребление доминирующим положением на рынке, осуществление действий исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Ясно, что соблюдение пределов осуществления гражданских прав не только не противоречит интересам общества, но и является их составляющей.

Рассматриваемый принцип добросовестности и разумности, как и каждый из его элементов - требование действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно - служат объективными и общими для всех управляющих правилами их деятельности и одновременно критериями ее оценки *(210) .

Вместе с тем очевидно, что идеальный, соответствующий всем возможным на практике случаям тип добросовестного и разумного управляющего ни нормой закона, ни теорией смоделирован быть не может. К примеру, действия такого руководителя по организации бухгалтерского учета в обществах, различающихся масштабами и финансовым положением (в крупном, активно функционирующем обществе и в небольшом по численности работников, имеющем незначительные обороты), могут существенно отличаться и по характеру, и по направленности. Если в первом случае добросовестность действий управляющего определяется прежде всего уровнем организации деятельности и контроля за деятельностью в обществе специального подразделения (бухгалтерии), то во втором нередко предполагает, насколько позволяет объем работы, более внимательное изучение управляющим важнейших бухгалтерских документов общества.

Следовательно, необходимо конкретизировать содержание принципа добросовестности и разумности с учетом особенностей организации, размера и экономического положения общества, а также характера обязанностей различных групп управляющих. Решающую роль в такой конкретизации, конечно, призвана сыграть судебная практика.

Значение рассматриваемого принципа заключается прежде всего в том, что он охватывает все обязанности управляющих, предусмотренные законодательными и иными правовыми актами, уставом хозяйственного общества, его внутренними документами, а также договорами с управляющими. Нарушение любой из таких обязанностей по общему правилу должно рассматриваться как нарушение принципа. Вместе с тем многие обязанности управляющих, не закрепленные специальными нормами, обусловлены принципом добросовестности и разумности.

Подчеркнем также, что все права и обязанности управляющих подчинены принципу добросовестности и разумности таким образом, что, если осуществление конкретного права или конкретной обязанности противоречит принципу, управляющие должны руководствоваться именно принципом. Так, управляющий, формально обязанный подчиняться решениям общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества, не должен исполнять решение, если оно противозаконно. Принцип добросовестности и разумности устанавливает, следовательно, границы прав и обязанностей управляющих.

Очевидно, что наибольшее практическое значение рассматриваемый принцип имеет применительно к ответственности управляющих перед обществом *(211) . В акционерном обществе общее основание такой ответственности предусмотрено п. 2 ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах", в соответствии с которым управляющие отвечают перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием). Принимая во внимание сферу действия и назначение указанной нормы, можно утверждать, что под действиями (бездействием) управляющих здесь имеется в виду виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение ими своих управленческих (для управляющих, связанных с обществом трудовыми отношениями, - должностных) обязанностей.

Принцип добросовестности и разумности определяет критерии оценки соответствующих действий (бездействия) управляющих. Нарушение принципа свидетельствует, как справедливо полагает М.И.Брагинский, об их противоправности и, по общему правилу, одновременно об их виновности *(212) . Надо полагать, что иные действия или бездействие управляющих не могут быть признаны противоправными и виновными в смысле ст. 71 Закона.

Представляется, что такая позиция не входит в противоречие с применимыми в данном случае положениями ст. 401 ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Принцип добросовестности и разумности как раз и определяет должную степень осмотрительности, объем и характер действий по надлежащему осуществлению прав и исполнению обязанностей управляющих общества. Таким образом, соблюдавший принцип управляющий должен быть признан невиновным.

Напротив, нарушивший принцип управляющий должен быть по общему правилу признан виновным. Расширение в данном случае понятия неосторожности как формы вины представляется совершенно оправданным. Исключения составят случаи объективной невозможности исполнения, а также ситуации, когда в момент совершения противоправного деяния управляющий вследствие психического расстройства не мог понимать значения своих действий или руководить ими. Последнее исключение можно считать, по всей видимости, наиболее ярким проявлением классического принципа вины в конструкции ответственности управляющих перед обществом.

Обобщая сказанное, следует сделать вывод о том, что нарушение принципа добросовестности и разумности, закрепленного в п.1 ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах" и п. 1 ст. 44 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", наряду с причинением обществу убытков и при наличии причинно-следственной связи между нарушением и убытками образует содержание предусмотренного в п. 2 тех же статей основания ответственности управляющих перед хозяйственными обществами *(213) . Договорное изменение указанного основания ответственности невозможно *(214) . Иные основания ответственности могут устанавливаться только федеральными законами *(215) .

Рассмотренные принципы управления хозяйственным обществом (или принципы корпоративного управления) не являются чем-то раз и навсегда определенным. Они могут и должны подвергаться переосмыслению и корректировке. Недавний исторический опыт и ряд примеров, приведенных выше, только подтверждают этот вывод. Дальнейшее развитие экономических преобразований и совершенствование их законодательного регулирования, а как следствие этого изменение наших взглядов, несомненно, приведет к появлению новых принципов и отказу от старых, уже не используемых. Но сегодня перечисленные принципы достаточно полно характеризуют корпоративное управление в целом, поэтому имеют существенное значение для понимания его и как системы, и как механизма.

В ходе структурирования бизнеса и построения группы компаний всегда встает вопрос сохранения управляемости всей группы при том условии, что, как правило, управленческий персонал бизнеса един и поделить его между компаниями невозможно.

В итоге это всегда приводит к необходимости поиска такого варианта управления, когда у собственника остается возможность контроля и влияния на принятие решений как на весь бизнес в целом, так и на любой из его сегментов, несмотря на хозяйственную самостоятельность каждого субъекта группы.

В этом случае при проектировании бизнес-модели в качестве связующего звена между ее отдельными элементами может выступить управляющая компания.

Управляющая компания - это любой организационно-правовой формы (по нашему опыту в качестве УК могут выступать не только ООО или АО, но и кооперативы, товарищества, партнерства и даже некоммерческие организации), аккумулирующее на себе комплекс стратегических, тактических, общемаркетинговых (включая управление брендом), организационных, мотивационных и контрольных функций, а также функций научно-технической разработки и финансового управления для всех остальных субъектов Группы компаний.

Формирование такого функционала управляющей компании обусловлено следующими причинами экономического и управленческого характера:

1. Наличие потребности у всех субъектов группы компаний в общих для всех вспомогательных функциях:

бухгалтерских, юридических, маркетинговых и иных услугах, оказание которых сотрудниками специализированной организации является организационно и экономически более выгодным, чем создание аналогичных штатных служб в каждой отдельной компании.

Чаще всего у управляемых юридических лиц нет ни своего юриста, ни бухгалтера, ни системного администратора - всем этим занимается персонал управляющей компании. Объективно не каждый бизнес способен потянуть такой штат в каждой отдельной организации Группы. Но даже при таком варианте организационной структуры должно быть центральное звено, управляющее сотрудниками на местах.

Поэтому встречаются случаи создания функционально схожих между собой служб и в УК, и в управляемом обществе (например, при разветвленности структуры, когда отдельные общества существенно удалены друг от друга и от самой УК), однако и в этом случае УК занимается решением стратегических задач, тогда как сотрудники управляемого общества выполняют текущую работу, не требующую высокой квалификации и знания стратегического плана развития бизнеса в целом.

2. Возможность оперативно осуществлять и разрабатывать, а также корректировать ранее разработанную стратегию деятельности группы компаний в целом.

Бесспорно, собственникам бизнеса необходимо обладать всей полнотой информации относительно его функционирования, финансовых результатов деятельности, степени эффективности ранее принятых управленческих решений.

В этом смысле ценность прямого поступления сведений обо всех значимых событиях непосредственно в «штаб» неоценима как для собственников, так и для высшего менеджмента.

3. Перевод управления из плоскости «он тут самый главный, его все знают» в правовое поле, формализация отношений руководящей и подчиненной компаний гражданско-правовыми средствами и обеспечение тем самым необходимой степени контроля деятельности управляемых обществ.

В своей практике мы не раз встречались с ситуациями, когда по мере роста бизнеса с малым количеством собственников регистрируются новые компании, руководители которых лишь формально являются таковыми; фактически руководство сосредоточено в руках реальных бенефициаров.

Но наступает момент, когда численность персонала и количество отдельных организаций в рамках одного бизнеса достигает критической, собственников не узнают в лицо и не подчиняются их устным распоряжениям (а письменные они издавать не вправе). Хуже того, номинальный директор может «натворить дел», ведь юридически имеет право принимать решения, что приведет к неблагоприятным последствиям (прежде всего финансового толка).

Нельзя забывать и о расходах на оплату труда номинального руководителя, которые вы так или иначе понесете, а также о необходимости уплаты социальных налогов.

Избежать подобных негативных моментов как раз и помогает управление через УК.

4. Возможность легального снижения налоговой нагрузки путем применения УК упрощенной системы налогообложения.

Договорное регулирование взаимоотношений УК с управляемыми обществами может быть опосредованно двумя видами договоров:

договор на оказание услуг управления;

договор на выполнение функций единоличного исполнительного органа.

Выбор того или иного договорного инструмента зависит от ряда факторов и специфики структуры группы компаний. Рассмотрим особенности применения каждого из договоров отдельно:

Договор на оказание услуг управления.

При заключении данного договора в УК передаются все или некоторые стратегические, а также вспомогательные по отношению к операционному ядру функции: юридическое, бухгалтерское и кадровое сопровождение, обеспечение безопасности и т.п., потребность в которых испытывают все субъекты холдинга, однако создание аналогичных подразделений в каждом из них нерентабельно и нецелесообразно.

Задача УК в данном случае - определить основные векторы деятельности (разработать маркетинговую стратегию, осуществить научно-техническую разработку, выпустить программу деятельности группы компаний на год и т.п.), которым должны следовать все без исключения управляемые общества.

При этом необходимо отметить, что у управляемого общества имеется свой единоличный исполнительный орган (директор, ИП-управляющий или другая Управляющая компания, но в роли единоличного исполнительного органа (ЕИО)), который осуществляет оперативное руководство компанией, принимает все текущие решения и отвечает за финансовый результат. Именно он значится в ЕГРЮЛ как субъект, имеющий право без доверенности действовать от имени компании.

При таком взаимодействии ЕИО и управляющей компании, первый ограничен лишь стратегическими рамками, заданными УК, и полностью самостоятелен в процессе управления текущей деятельностью своей компании. Причем эти рамки (в виде форм и периодов отчетности, а также механизма ответственности) могут и должны быть заложены как в договоре с УК (это условие, при котором УК берется за осуществление управления), так и в договоре с самим ЕИО.

Однако наш опыт показывает, что собственники (особенно при трансформации единой компании в холдинг) всячески избегают делегирования полномочий наемным менеджерам, опасаясь, что те выйдут из-под контроля.

В данном случае разум вступает в противоречие с чувствами: с одной стороны, собственник понимает объективную необходимость «отдать» бразды правления (непрофильный конкретно для него вид деятельности, занятость в другом проекте, невозможность охватить все сферы своего бизнеса), а с другой стороны - психологически не может смириться с тем фактом, что его детищем будет управлять кто-то другой.

В этой связи вопрос доверия наемному менеджеру со стороны собственника приобретает особую актуальность.

Вместе с тем нельзя не отметить значительно более высокую, по сравнению с договором передачи функций единоличного исполнительного органа, степень личной заинтересованности директора в результатах деятельности управляемого общества, что автоматически отражается и на уровне его личной (а не навязанной извне) ответственности.

Именно благодаря этому инструменту контролируемого увеличения степени самостоятельности и достигается синергетический эффект от структурирования бизнеса - налоговую оптимизацию можно усилить повышением управленческой эффективности.

Кроме того, в случае наступления каких-либо неблагоприятных последствий деятельности управляемого общества (самый простой пример - налоговые претензии) вряд ли кто-то сможет определенно утверждать (и доказать), что такие последствия наступили в результате выполнения директором управляемого общества прямых распоряжений УК.

Иными словами, УК оградит себя от негативных последствий, а также получит возможность сохранить деловую репутацию и наработанный имидж, сославшись на «самодеятельность» наемного директора.

Договор на выполнение функций единоличного исполнительного органа

Напомним, что возможность передачи полномочий по управлению организацией Управляющей компании предусмотрена рядом федеральных законов:

Например:

п. 1, ст. 42 ФЗ об ООО: Общество вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему. п. 1 ст. 69 ФЗ об АО: По решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему).

В этом случае с УК заключается договор на передачу функций единоличного исполнительного органа. Именно УК (в лице своего директора) получает полномочия без доверенности действовать от имени управляемого общества: представлять интересы управляемого общества во всех организациях и учреждениях, а также вступать в любые хозяйственные отношения. Ключевые управленцы бизнеса, его собственники в этом случае являются сотрудниками и/или участниками УК и уже на ее уровне и от имени УК выполняют все управленческие функции.

Безусловно, директор УК не может эффективно руководить самой УК, да еще всеми управляемыми обществами, поэтому он на основании доверенности делегирует свои полномочия специальному сотруднику, который будет являться фактическим руководителем управляемого общества.

При этом такой фактический руководитель состоит в штате УК (!) и получает в ней заработную плату.

Степень контроля собственников, отчетность и ответственность, а также степень самостоятельности фактического руководителя при принятии решений в данном случае определяется положениями трудового договора с УК.

Негативным последствием назначения такого менеджера может стать низкая степень его ответственности и отсутствие глубокой личностной заинтересованности в результатах деятельности управляемого общества.

Как видим, бесспорно включение в модель бизнеса Управляющей компании - помогает решить многие сложности при наличии разветвленной юридической структуры бизнеса.

Вместе с тем, учитывая реалии и тенденции налогового администрирования, нельзя обойти стороной и вопрос о том, как на управляющую компанию смотрят с этой стороны.

Ведь существование УК дает основания говорить об аффилированности управляемых ею субъектов между собой (даже если владельцы компаний не совпадают). Конечно, когда речь идет о, например, сугубо бухгалтерских и юридических услугах (не о статусе УК как ЕИО) и такие услуги оказываются не только связанным между собой договорными отношениями организациям, но и посторонним субъектам, признать аффилированность по данному признаку будет сложно. При варианте выполнения роли ЕИО - наличие единого управляющего субъекта для нескольких юридических лиц, которые тем более связаны и иными договорами между собой (что обычно случается, если бизнес строится в рамках группы компаний) будет связывать все организации в единую структуру.

Это не критично, если все субъекты применяют ОСН и нет возможности для описанной выше налоговой экономии путем применения той же УК УСН. Однако, такая аффилированность привлечет внимание, если речь пойдет о взаимодействии субъектов на разных спецрежимах, что само собой приводит к минимизации налогообложения с доходов бизнеса.

Учитывая, что на такие структуры налоговые органы обращают все более пристальное внимание, пытаясь обосновать искусственность их разделения на несколько субъектов либо необоснованность расходов на привлечение самой УК, в части обособления управляющей компании необходимо соблюдать следующие правила:

1) Виды оказываемых услуг должны быть конкретизированы. Чем более детально описан предмет деятельности УК, тем сложнее доказать искусственность ее выделения в группе компаний (см., например Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2012 г. №17АП-11284/12: налогоплательщику удалось выиграть спор путем максимальной детализации доказательств исполнения договора. В отчете об исполнении полномочий ЕИО объем выполненных работ по осуществлению руководства текущей деятельностью указан с расшифровкой выполненной работы сотрудниками конкретных отделов (служб) и даже указан объем потраченных часов на каждую услугу).

Учитывая, что в настоящий момент многие компании пользуются различными программными комплексами, позволяющими отслеживать время выполнения тех или иных задач сотрудниками, решение задачи по сбору подобной информации может быть автоматизировано.

Вместе с тем, УК в роли единоличного исполнительного органа осуществляет текущее руководство компанией, полное детализированное описание которого в договоре невозможно. И корпоративное законодательство, и, как правило, уставы компаний обычно оставляют за ЕИО остаточную компетенцию: «и иное, не отнесенное к полномочиям других органов Общества». Поэтому если договор на управление с УК в роли ЕИО не содержит конкретный перечень полномочий УК, говорить об отсутствии детализации функций УК, а, следовательно, искусственного ее выделения, нельзя. Этот вывод поддерживается и судебной практикой:

В силу самого характера деятельности по текущему управлению невозможно исчерпывающим образом определить компетенцию и круг обязанностей ЕИО (Управляющей компании) не только на уровне закона, но и на уровне Устава общества, договора на передачу полномочий, локальных нормативных актов, поскольку невозможно предусмотреть все вопросы, ежедневно возникающие в деятельности управляемой организации и которые не отнесены к исключительной компетенции общего собрания и совета директоров.

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12 мая 2014 г. № Ф04-2761/14 по делу N А81-2271/2013

2) Внимательно нужно относится в описанию порядка расчета вознаграждения УК за свои услуги.
Так, если привязывать вознаграждение к достижению каких-либо показателей (рост выручки, прибыли, количества клиентов и т.д.) - необходимо каждый раз подтверждать их достижение или недостижение, оформлять всю необходимую документацию. В противном случае налоговый орган оспорит выплаты в сторону УК (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 июля 2016 г. N Ф08-3871/16 по делу № А01-1790/2015, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2016 г. № 15АП-22105/15).

Как правило, суды, вставая на сторону налогового органа, говорят о том, что не смог подтвердить, какую конкретно работу выполнила УК и как была определена стоимость каждого вида ее услуг. Поэтому описание порядка формирования стоимости оказанных услуг в самом договоре и детализация итоговой стоимости за каждый период деятельности УК - обязательное условие работы с Управляющей компанией.

Безусловно вознаграждение должно включать все текущие расходы УК по поддержанию ее деятельности: аренда офиса, ФОТ сотрудников и т.д. Из данной суммы складывается базовый размер вознаграждения. Если на УК не аккумулируется часть прибыли бизнеса, то вознаграждение может предусматривать твердую фиксированную сумму, покрывающую расходы управляющей компании с возможным небольшим увеличением, например, не более 1 раза в год (на случай увеличения ФОТ или других расходов);

Указанный выше расчет вознаграждения может быть усложнен, если, к примеру, ФОТ сотрудников зависит от показателей их деятельности и от месяца к месяцу меняется. Для этого в компаниях выработаны свои системы расчета вознаграждения каждого сотрудника, которые также могут быть положены в основу расчета вознаграждения УК. В этом случае как раз потребуется детализация каждого показателя для подтверждения обоснованности расходов на УК в заявленном размере.

Наряду с покрытием базовых расходов УК, вознаграждение также может предусматривать переменную часть, зависящую от финансового результата деятельности УК: например, в виде процента от выручки или прибыли управляемой компании. Это может быть как ежемесячная прибавка к базовому вознаграждению, так и «годовая премия» УК по итогам финансово года. В любом случае, вознаграждение в таком виде должно быть обосновано обязательным ростом выручки/прибыли управляемой компании и подтверждением того, что такой рост связан с деятельностью УК и ее сотрудников. При этом, безусловно, эта часть вознаграждения не должна приводить к тому, что вся прибыль операционной компании перетекает в УК, применяющую меньшую ставку налогообложения дохода.

3) Доказательством эффективности и реальности деятельности УК станут показатели роста выручки, прибыли, активов управляемой компании, что, в свою очередь, например, повлекло и рост уплачиваемых ей налогов (этот показатель будет особо ценен).

4) Свидетельством самостоятельности УК как хозяйствующего субъекта станет выполнение управленческих функций для нескольких компаний, желательно не связанных между собой (для одной, например в роли ЕИО, для другой оказание только бухгалтерских услуг и т.д.).

5) Высокий профессионализм штата сотрудников управляющей компании (в сравнении с управляемой), повышенные требования к их уровню образования, стажу работы и т.д. также позволят подтвердить профессиональную компетентность и самостоятельность УК (см., например, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 января 2015 г. № Ф08-9808/14 по делу NА32-25133/2013).

Учитывая описанные нюансы необходимо тщательно подойти к юридической фиксации реальной деятельности Управляющей компании и порядка ее взаимодействия со своим заказчиком услуг. В дополнение к постоянному, систематическому сбору подтверждающих эту деятельность и ее полезность для управляемых компаний доказательств, проблем с налоговым органом возникнуть не должно.

Попробуем представить себе схему управления государством, последовательно следуя принципу необходимости обратных связей. Здесь такая связь – это ответственность управителя за сделанное, она входит в цепочку: цель + оценка отклонения + наказание управителя за недостижение цели.

В обычных условиях общество руководствуется традициями, здесь государство как система управления вообще не должно вмешиваться. Когда же управляемая система почему-то начинает вести себя непредвиденным образом, то управление должно, прежде всего, удержать систему в пределах безопасной для нее области параметров. При невозможности использования известных схем управления из-за изменения условий или возникновения новых целей должны конструироваться новые варианты действий, оптимизируемые с точки зрения пользы общества через систему обратных связей. Это эволюция.

Бесконтрольность (отсутствие обратных связей) сама по себе может являться причиной перерождения и деградаций любой системы госуправления. И здесь уже ни о какой устойчивости говорить не приходится (сейчас общим местом является положение, что абсолютная бесконтрольность развращает абсолютно!). И будь в такой системе изначально государство идеально, а руководители – святыми, они обречены. Руководители неизбежно превратятся в бездеятельных и своекорыстных чинуш, использующих власть в своих интересах. А дальше работа в такой системе управления будет привлекать уже вовсе не святых. Недаром, еще на заре советской власти В. Ленин отмечал, что в правящую партию стремятся проходимцы.

В доперестроечной жесткой схеме централизованного планирования чиновники высших эшелонов власти вообще не несли ответственности за результаты реализации планов (план был «закон», его выполнение – долг, так что ответственность за результат лежала на исполнителях, а отнюдь не на творцах плана). А в последние годы застоя уже достаточно бесстыдно признавалось, что планы не сбалансированы. Тем самым от ответственности освобождались и низовые руководители: ведь нельзя наказывать за невыполнение нереальных заданий. А чтобы устранить даже саму возможность поиска виноватых, просто придумывали и провозглашали какую – ни будь «объективную» причину. Перед самой Перестройкой таковой была «сложная демографическая ситуация».

Однако это положение не с Октябрем появилось. Еще А.К. Толстой в своей «Балладе с тенденцией», «пролистывая» историю со времен Киевской Руси, каждый ее этап резюмировал: «Земля у нас обильна, порядка в ней лишь нет». Так что несостоятельность управления определяла развитие нашего государства издавна.

Посмотрим с этой точки зрения на существующее госуправление. Его действия сегодня сплошь и рядом определяются именно стремлением уйти от ответственности. Пример – введение законов задним числом.

Система законности, как таковая, предназначается для того, чтобы гражданин имел возможности учитывать требования общества и планировать свои действия в соответствии с ними. Отсюда вытекает, в частности, принцип необратимости права: закон, ограничивающий права и возможности индивида, не имеет обратной силы. Без этого все положения законности теряют смысл. А человек, лишившись возможности определять свое будущее, лишается мотивации к труду (и социальной жизни вообще).

Поэтому, хотя законность и обременительна для эгократов, пока от успехов развития промышленности государства зависела его обороноспособность, и значит сама существующая власть, законность формально старались не нарушать. Но ограничение существа прав человека, несмотря на соблюдение определенного декорума, не могло не сказываться. Это, по-видимому, и явилось одной из основных причин падения темпов развития страны. А уж формальное пренебрежение основными принципами законности при перестройке свидетельствует о дальнейшем увеличении возможностей произвола эгократии (вот вам и ее цель).

Возможность безответственности была заложена в структуре органов нашей власти изначально. Действительно, законы, которые принимал Верховный Совет, и сама конституция не предназначались для непосредственного исполнения (так называемые, законы непрямого действия): исполнительная власть и сейчас почти для каждого закона выпускает инструкции по его применению. Поэтому нельзя было спрашивать за исполнение Закона с Верховного Совета, так как между ним и результатом располагалась еще исполнительная власть. (Не случайно существует поговорка: степень ответственности обратно пропорциональна квадрату числа лиц, готовивших документ). Результат был соответствующим: законы приходилось постоянно дополнять и уточнять, а их организующая роль сводилась к нулю. Зато число чиновников возрастало.

Нужен механизм власти, очищенный от безответственности. Каким он должен быть (хотя бы в общих чертах)? Какова возможная методология его поиска?

Сначала несколько общих соображений. Как показано выше, надежно предопределить поведение таких сложных систем, какими являются социальные сообщества людей, со скрытыми в них неоднозначностями развития, невозможно. Значит невозможно и прямое заимствование наработанных в технике методов синтеза систем управления.

В математике и технике в подобных случаях прибегают к методу «проб и ошибок», но если речь идет о человеческих отношениях, о современном человеческом обществе в целом, то прямое использование этого метода неприемлемо.

Поэтому опорой в поиске могут быть только аналогии с известными технике методами. И именно аналогии всегда используют в подобных случаях. Великий ученый, астроном и математик 16...17 веков Кеплер говорил: «Я больше всего дорожу Аналогиями, моими самыми верными учителями. Они знают все тайны Природы...».

Можно сослаться и на авторитет более близкого нам во времени ученого – А. Богданова*. В своей книге «Тектология» он еще в начале века предвосхитил идеи кибернетики, положив их в основу теории организации и управления обществом. Его методология так же основывалась не на новых откровениях, а на аналогиях с известными закономерностями из всех областей деятельности человека, жизни природы и науки.

* Богданов А.(1873...1928). был естествоиспытателем, экономистом, философом, политическим деятелем. В молодости – народник, с 1896 г. – член РСДРП, в 1905...1907 годах – член ее ЦК. Это с его философскими построениями спорил Ленин в своем «Материализме и эмпириокритицизме». После Октябрьской революции он отошел (или был отодвинут) от политики и переключился на естественно-научные исследования. Им был создан первый в мире институт переливания крови.

Мы в дальнейшем, приняв метод аналогий в качестве инструмента, будем рассматривать возможные варианты управления обществом и экономикой в соотнесении с методами и структурами, которые применяются в технических системах управления. Но начнем с рассмотрения самого субъекта управления.

4. Понятие «эгократия»

Зачастую истину легче отыскать за тем, о чем молчат. И отсутствие в нашем языке понятия, которое определяло бы носителя наших зол, вероятно, совсем не случайно. Нет термина – не ясно о чем говорить, что анализировать.

Любую систему государственного управления, существующую вне внешнего контроля и воздействий, следует назвать самовластием. Термин этот известен, его применяли еще для характеристики царского самодержавия. Он прекрасно представляет сущность своего объекта. Но он утвердился как характеристика только формы власти. А сами носители власти – люди, человеческое наполнение аппарата управления этой системы при таком подходе неназываемы, безымянны. Для них как объекта рассмотрения необходимо предложить новый, самостоятельный термин.

Соответствующим понятию самовластие и созвучным термину бюрократия, часто используемого для обозначения людей власти, является термин «эгократия». Именно его мы и будем использовать далее.

Поэтому введение нового специального термина «эгократия» для властителей – носителей самовластия напрашивается и необходимо. Но использование его требует разъяснений. Ведь количество уже используемых синонимов велико. Говорят о бюрократии, партократии, о командно-административной системе, групповщине.

Всякий труд почетен, а труд по управлению – особенно. Государство без хорошего управления – немыслимо (когда-то Наполеон говорил, что «стадо ослов, ведомых львом, сильнее стада львов, во главе которых осел»). Управление же невозможно без соответствующего аппарата. Для общего обозначения работников аппарата существует термин «бюрократия».

Бюрократия . В строгом своем значении этот термин должен использоваться только для обозначения класса государственных служащих*. Но в обыденном понимании за термином «бюрократия» закрепился негативный смысл – он обозначает чиновников-волокитчиков. Так его использовал и В. Ленин. А в наше время такое уничижительное его значение почти вытеснило основное. На головы чиновников и бюрократов с печатных страниц обрушивается неисчислимое количество проклятий.

* В таком значении применяют его, например, в книге о Сперанском – выдающемся реформаторе и государственном деятеле России в царствование Александра I. Она называется «Светило российской бюрократии» [Томсинов В.А. – М.: Мол. гв., 1991] и, как можно видеть, здесь он не несет никакой отрицательной окраски.

Впрочем, проклинали чиновничий люд издавна. Например, еще патриарх Никон говорил, что «приказные люди – враги божьи и дневные разбойники, без всякой боязни в день людей божьих губят»*. Даже М.Е. Салтыков-Щедрин, сам побывавший вице-губернатором, то есть чиновником достаточно высокого ранга, видел в своих бывших сотоварищах только объект для сатиры или даже сарказма.

* По материалам кн. Демидова Н.Ф. Служилая бюрократия в России XYII века...– М.: Наука, 1987.

О чиновниках, о бюрократии говорили как об извращении, о социальной болезни государства, от которой следует как можно скорее избавиться (предполагая как-то само собой разумеющимся, что это возможно). И это в то время, когда роль и численность бюрократии с ростом сложности управления государством непрерывно росли.

Первый настоящий, серьезный анализ сущности бюрократии принадлежит выдающемуся философу нашего века Максу Веберу. Он рассматривал бюрократию как один из определяющих, органических слоев общества, обязательный и необходимый. Отвлекшись от нарушений и злоупотреблений, он проанализировал ее функции и представил деловой портрет бюрократа, своеобразный рабочий эталон. По Максу Веберу бюрократ – это профессионал сферы управления, занимающий в ее строго упорядоченной системе четко определенное место и четко выполняющий свои обязанности. Это человек дисциплинированный, исполнительный, не позволяющий своим личным интересам влиять на работу. В идеале он – идеальная деталь идеальной машины*.

* Чтобы дать убедиться читателю в авторитетности такого подхода, лучше почувствовать значение произведенной переоценки, скажем несколько слов о самом Вебере. Макс Вебер (1864...1920) был философом. Сейчас, как сказано о нем в одной из статей журнала «Вопросы философии» № 8 за 1989 г. «Вебер уже давно превратился в источник идей для всех». Однако философы – особый мир, их оценки друг друга, может быть, лучше оставить им для внутрифилософского использования. А вот то, что Вебер, анализируя ход русской революции 1905 года еще тогда фактически предсказал приход к власти Сталина, разве что только не назвав его по имени, должно впечатлять. Судите сами, он писал: «В будущем главный конфликт развернется между бюрократией и массами. Массы еще ждут своего выхода на политическую арену. Но бюрократия... уже активный агент политического процесса. Более того, в настоящий момент она победитель. ... Отныне все политические дела будут решаться профессионалами». При отсутствии самоуправления это означает бюрократизацию абсолютную. И вспомните, что Сталин после Октябрьской революции, заняв пост наркома РКИ, а затем и Генерального секретаря политбюро, оказался фактически во главе новой бюрократии. (А находятся ведь и до сих пор наивные люди, которые думают, что могло бы быть, если бы Ленин не умер в 1924 году, если бы НЭП не..., если... не. Интересно было бы посмотреть, кто, какая партия смогла бы противостоять бюрократии).

После Вебера появилась возможность перейти в исследованиях бюрократии от оценок эмоционального плана к оценкам по качеству ее функционирования. И стало ясно, что бороться с ней только средствами сатиры, заклинаниями и проклятиями – глупо.

«Партократия » – используется как ругательный термин, рожденный в последние годы и обозначающий аппаратчиков коммунистической партии, а иногда и коммунистов вообще. Эгократы охотно используют его, приветствуя привязку источников всех бед к идеологии коммунизма. Ведь если виновата идеология, то никто не будет говорить о самих тогдашних властителей и их ответственности.

«Административно-командная система » означает аппарат управления, человеческое наполнение которого – опять-таки бюрократия. Но понятие это, введенное впервые Г. Поповым в его рецензии на книгу А. Бека «Новое назначение», не ассоциируется с живыми людьми, о действиях которых написана книга. Ее герои оказывается не суть этой самой системы, они уже как бы точно ее жертвы. Чувства, которые читателем должны были быть адресованы им, оказываются перед злом, которое лишено живой плоти.

Лозунг «аристократов на фонари» и призыв «вздернем командно-административную систему» – это «две большие разницы». Тут Г. Попова можно сравнить с молодцем-тореадором, который изящным взмахом красного плаща заставляет несущегося в последний и решительный бой быка воткнуться в пустоту. Как известно, в результате быка убивают, а тореадор – получает заслуженную награду. В нее входят, кажется, отрезанные уши быка (по-своему это справедливо – не будь лопоухим, умей правильно определять врага).

«Групповщина » – это, в соответствии с не очень известным определением*, – объединение в группы, кланы, клики на базе своекорыстных, эгоистических, амбициозных интересов. То есть это понятие, вроде бы, не тождественно понятию «эгократия», но объем его пересекается с объемом последнего. Светлана Алилуева в своей книге «20 писем другу» вспоминает, как она рассказывала отцу о безобразном поведении своих одноклассников – детей высокопоставленных совслужащих, для которых в эвакуации, в Куйбышеве была создана отдельная школа. Сталин по этому поводу выразился коротко и энергично: «Клика проклятая».

* Глядков В.А. Проблемы партийности. // Философия и жизнь. – 1995, № 5.

Но «групповщина» – это не совсем то, что предлагается обозначать понятием эгократия. Почти, но не совсем. И различия многосмысленные. Признак амбициозности – это указание на некоторую несерьезность, капризность. Интересы, ради которых объединяются в группы, – это, следовательно, что-то относящиеся к миру, который можно рассеять, погрозив капризулям пальчиком или пристыдив. Значение термина предельно неопределенно – это может быть и класс эгократов, но может быть и пара пьяниц. В последнем случае бороться с групповщиной всерьез – это что-то вроде пришибеевского «больше двух не собираться».

Термин «групповщина» не хуже чем «командно-административная система» маскирует свое значение. И эгократию – источник всех наших бед в нем никак не рассмотришь. Похоже что те, кто вводил этот термин в употребление, не хуже Г. Попова понимали, что именно нужно скрыть.

«Эгократия ». Этот термин, в отличие от рассмотренных выше, позволяет ясно увидеть существенные признаки своего значения – своекорыстие и безответственность, Поэтому его введение оправдано и необходимо.

В недавнем прошлом стремление сделать объектом рассмотрения людей власти расценивалось как преступное противопоставление руководителей и народа. Обвинение было убийственным: в обществе декларировалось и формально господствовала идеология единства народа, строящего коммунизм. Однако сами властители ее не разделяли, хотя иной идеологии не исповедовали Наоборот, они яростно возражали всегда против любых отклонений от канонического ее представления. Даже малейшие попытки неформального подхода к марксизму-ленинизму, его углубленного изучения и творческого освоения преследовались.

Это кажущееся противоречие исчезает, если понять, что эгократии противно само понятие живой идеи. Любой! А если поставить вопрос так: что противостоит идее? Очень удачный ответ на этот вопрос предложила Казимира Прунскене, бывшая первым премьером правительства Литвы после выхода этой республики из СССР. Анализируя после своей отставки ход событий она сказала: «Когда нет идеалов, приходится служить тому, у кого власть и кто может быть полезен ...».

Противопоставление идеалов и власти непривычно. Но подумать – и оказывается, что этот парадокс давно известен. Помните у Грибоедова в «Горе от ума»:

«Кто служит делу а не лицам... Я запретил бы этим господам на выстрел подъезжать к столицам» .

Только просто старались не вспоминать, не анализировать эту связь! Табу? Очень похоже! Всякий политик, всякий журналист, видимо, нутром чувствует, что этого вопроса касаться нельзя, не пощадят – это из самой сердцевины запретного. А ведь именно внутренняя цензура определяет есть или отсутствует у тебя свобода слова.

Но, естественно, главная отличительная черта эгократии – это ее отношение к ответственности .

Уже Сперанский прекрасно сознавал, что именно отсутствие ответственности перед обществом превращает чиновника в эгократа. В названной выше книге о Сперанском цитируются его слова: «Не быв никакими пользами соединены с народом, они на угнетении его осознают свое величие. Они будут править всем самовластно, а ими столь же самовластно управлять будут наиболее отличаемые главой государства вельможи». Напомним, что термин эгократия был введен выше как уточняющий к самовластию. Самовластие – и есть бытие эгократии.

Ленин в своих последних работах предупреждал об опасности, которую несет бюрократия делу Революции. В сети политпросвещения периода застоя об этом говорилось много в связи с последними ленинскими работами. Но при внимательном их чтении оказывается, что Ленин восставал не против недостатков бюрократии как таковой, а, всего лишь, против недостаточно точного и быстрого выполнения аппаратом его – ленинских – распоряжений. И как средство борьбы предложил: увеличить аппарат рабоче-крестьянской инспекции. Что и было сделано (напомним, что Наркомом Рабкрина с 1918 и до весны 1922 года тогда был И. Сталин. К моменту, когда Сталин по настоянию Ленина был избран на пост Генерального секретаря, РКИ успела вырасти до 12 тыс. человек. Бесспорно одно – увеличение численности какой-то одной части аппарата увеличивает общую его численность. Начатое тогда увеличение оказалось нескончаемым, Предложенное Лениным средство не достигло цели. Хотел, вероятно, как лучше, а вышло – как всегда.

Но очень может быть: то, что во главе государства оказался Сталин – не случайность. Возглавляя Рабкрин, он имел возможность поближе познакомиться с эгократией (только тогда ее так не называли) и понять, что кроме как жестоким спросом за работу ее ничем не проймешь. И оказался способным, в какой то мере, ее обуздать. Вопрос поэтому не в подыскании эпитетов для клеймения чудовищных преступлений сталинщины и тоталитаризма. Вопрос в причинах, которые возродили эгократию после Октября и которые следует выявить и устранить на будущее. Поэтому детали и подробности прошлого вредны, если они уводят от этой цели . Изобилие разоблачений – такое же средство создания препятствий на пути к ясности, каким раньше было замалчивание.

А не стала ли трагедия лет сталинского правления как раз результатом его отчаянной, не на жизнь, а на смерть, борьбы с эгократией путем ужесточения спроса и контроля – методами, предложенными Лениным? Ведь как во все века чиновники нейтрализовали попытки вышестоящих заставить их работать больше и лучше? Доводя свое усердие в исполнении распоряжений до абсурда! Просто «работой строго по правилам».

А разве мы с вами сами не были во многих случаях свидетелями того, как вполне разумные распоряжения преобразовывались в абсурд? Чтобы не сбивать себя эмоциональностью, возьмем ординарный пример из уже сравнительно отдаленного прошлого: Рязанская область. Когда в хрущевские времена был провозглашен лозунг увеличения производства молока и масла, она тут же вдвое перевыполнила годовой план сдачи этих продуктов. Ее отметили. Секретаря обкома удостоили «Золотой звезды героя Социалистического труда». Область тут же «сдала третий план». Ситуация стала настолько невероятной и скандальной, что пришлось разбираться. Конечно, все оказалось «липой». Секретарю обкома пришлось застрелиться. А представьте себе секретаря обкома этой области в 1937! Стал бы он стреляться сам или нашел бы сколько угодно виноватых?

Сознательно ли эгократы используют доведение до абсурда как метод борьбы с покушающимися на их самовластность? Очень может быть, что у некоторых это как раз не от избытка, а от недостатка ума. Но результат один: любой руководитель семь раз подумает, стоит ли заставлять своих подчиненных работать, не было бы хуже. И, наверное, побоится быть слишком требовательным, разве что уж за самого за горло возьмут.

В.И. Ленин в перспективе связывал победу над бюрократическими извращениями в системе государственного управления с народовластием, с Советами, когда каждый будет принимать участие в управлении. Острят: «он говорил, что каждая кухарка должна управлять государством». Но так он не говорил. Ленин говорил: «Каждая кухарка должна учиться управлять государством». Согласитесь, что это совсем не одно и то же. Конечно, обещание кухарке места среди управителей в этих словах содержится. Оно напоминает наполеоновское: «Маршальский жезл лежит в ранце каждого солдата». В обоих случаях предполагается научение, старание, и, наконец, счастье. Только ленинское положение более заземлено и конкретно. Нужно учиться. Его слова «Учиться, учиться и учиться» многие годы были первым лозунгом, который попадал на глаза первоклашкам, переступающим порог школы. И ведь многое для развития народного образования делалось.

Эгократия была против. Но она понимала, что вообще образования не запретить. Тогда многообразие школ ликвидировали и сделали одну – одинаковую для всех: со стандартными учебниками (а вспомните, что говорилось выше о многообразии как условии прогрессивности), а потом образование сделали обязательным. Обязательное – значит принудительное. Принуждение отталкивает. И классы оказались переполненными теми, кто не хотел учиться, но зато очень мешал это делать тем, кто хотел. Принуждение ко всеобучу, доведенное до абсурда, повернулась против него, подрывая изнутри. Добавьте к этому многочисленные упрощения программ. Одна математизация, практически изгнавшая из школьной геометрии наглядность, чего стоит!

Результат был – что надо! Оказалось, что среди выпускников в лучшем случае только каждый пятый в состоянии пересказать своими словами описание предмета или явления не изучавшихся по школьной программе. Основной продукцией школы теперь стали, если пользоваться технической аналогией, штампованные мозги, созданные как будто специально для того, чтобы буквально повторять приказы и выполнять их беспрекословно, не задумываясь. Именно такие, какие нужны эгократии.

Изменения не ограничились школой. Тот же процесс, может быть, менее выраженный, шел и на производстве. Были отменены высшие тарификационные разряды, зато значительно повысилась оплата на подсобных работах. Все это снизило стремление к повышению квалификации и образованию вообще.

Университеты культуры – последнее общеобразовательное начинание государственного масштаба – были очень быстро сведены на нет.

Но если эгократия ярче всего проявила себя в России, то может быть она – не первопричина, а явление вторичное? И может прав Чаадаев, который объяснял все национальными особенностями великороссов? Оказывается, нет!

В 1948 году английский писатель Оруэлл написал и опубликовал широко известную антиутопию – «1984», роман предупреждение. Сейчас мы узнаем в этом романе отражение нашего тоталитарного прошлого. Но общество, описанное в романе, выходит за пределы одной какой-либо страны. Это коллективная олигархия, рождающаяся в потоке технического прогресса и рожденной им «революции управляющих». Предприятия и их объединения становятся необозримыми, идущие в них процессы – непознаваемыми. Никакой хозяин, даже самый частный собственник, не в состоянии контролировать их текущую деятельность. Каким неуловимым и неостановимым может быть механизм ухода сложной системы из-под контроля, например, ярко показано С. Лемом в его книге «Сумма технологии». А без контроля у эгократов – полная свобода рук. И наши беды – только первые ласточки тех бед, которые обрушатся на человечество, если мы, волею судьбы опять оказавшиеся на переднем крае борьбы, не найдем путей к спасению. Эгократия – всемирное бедствие .